Die 10/20 Nicht-Banken Regeln bei der Startup-Finanzierung mittels Wandeldarlehen

Im Gegensatz zu anderen Ländern unterliegen Zinszahlungen eines in der Schweiz steueransässigen Darlehensnehmers grundsätzlich nicht der schweizerischen Verrechnungssteuer. Es müssen aber die 10/20 Nicht-Banken Regeln (oft auch vereinfacht als „10/20 Rule“ bezeichnet) beachtet werden. Diese besagen, dass Zinserträge wie auch ein Wandlungsdisagio* der Verrechnungssteuer von 35% unterliegen können, falls die zugrundeliegenden Wandeldarlehen (‚Convertible Loans‘ bzw.  ‚CLAs‘) als Anleihe qualifizieren.

Gemäss den einschlägigen Definitionen im Verrechnungssteuergesetz ist dies der Fall, wenn die nachfolgenden Schwellenwerte kumulativ erreicht werden:

Es werden entweder

mehr als 10 CLAs an „Nicht-Banken“ oder institutionelle Anleger zu im Wesentlichen identischen Konditionen

oder

mehr als 20 CLAs an „Nicht-Banken“ oder institutionelle Anleger zu nicht-identischen Konditionen

ausgegeben und

der Gesamtanlagebetrag, sprich der Totalbetrag aller Wandeldarlehen, übersteigt CHF 500’000.

Bei der Beurteilung, ob den CLAs identische Konditionen zugrunde liegen, gilt es insbesondere auf folgende Aspekte zu achten:

• vereinbarter Zinssatz;
• gewährter Rabatt (‚Discount‘);
• Laufzeit;
• Amortisationsbedingungen (falls vorhanden).

Aber auch wenn diese Aspekte unterschiedlich angewendet werden (z.B. wenn unterschiedliche Zinssätze gelten), so ist dies in der Praxis leider noch keine Garantie dafür, dass diese CLAs von der Eigenössischen Steuerverwaltung (ESTV) als „nicht identisch“ qualifiziert werden. Massgeblich bei der Beurteilung, ob identische Konditionen vorliegen oder nicht, ist die Gesamtbetrachtung der Umstände durch die ESTV, wobei ein gewisses Ermessen der ESTV inhärent ist.

Die oben erwähnten Schwellenwerte gelten allerdings pro Kategorie, wobei jedes CLA bei der Überprüfung der Schwellenwerte nur in einer einzelnen Kategorie mitgezählt wird. D.h. 9 CLAs mit einem ‚Discount‘ von 40%, 9 CLAs mit einem ‚Discount‘ von 30% und 9 CLAs mit einem ‚Discount‘ von 20% gelten nicht als 27 CLAs mit nicht-identischen Konditionen und verstossen somit nicht gegen die 10/20 Nicht-Banken Regeln.

Folgen eines Verstosses gegen die 10/20 Nicht-Banken Regeln

Im Falle des Verstosses gegen die 10/20 Nicht-Banken Regeln muss das Unternehmen die Verrechnungssteuer im Umfang von 35% auf den Zinsen sowie dem Wandlungsdisagio abrechnen und abführen. Da die ESTV nicht per se Einblick hat, ob und wie ein Unternehmen eine Finanzierungsrunde durchgeführt hat, obliegt die Pflicht zur Abrechnung und Abführung dem Unternehmen selbst. Die ESTV kann einen Verstoss gegen die 10/20 Nicht-Banken Regeln bzw. nicht abgerechnete Verrechnungssteuern im Zusammenhang mit einer Finanzierungsrunde (mittels Verrechnungsliberierung von CLAs) nur anlässlich eines Audits aufdecken, welchen die ESTV grundsätzlich jederzeit bei jedem Unternehmen durchführen kann.

Die Verjährungsfrist für falsch abgerechnete Verrechnungssteuern beläuft sich in der Schweiz auf fünf Jahre. Das Gesetz sieht grundsätzlich Strafsteuern und/oder Bussen vor. Hinzu kommt, dass bei falsch abgerechneten Verrechnungssteuern auch das Verwaltungsstrafrecht zur Anwendung kommen kann, wobei die entsprechenden Folgen strafrechtlicher und nicht zivilrechtlicher Natur sind und sich gegen den Verwaltungsrat richten können.

Empfehlung

Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich, bei der Ausgabe bzw. beim Abschluss von CLAs mit einer Vielzahl von Investoren auf die Bildung solcher Kategorien (‚Badges‘) mit jeweils maximal 10 CLAs zu jeweils identischen Konditionen zu achten bzw. die Überschreitung der vorgenannten Anzahl CLAs pro Kategorie zu vermeiden. Die Konditionen pro Kategorie müssen sich dabei von den Konditionen der anderen Kategorien klar unterscheiden (bezüglich Zinssatz, Rabatt/Discount, Laufzeit, Amortisationsbedingungen). Zeichnet sich ab, dass die Schwellenwerte gemäss 10/20 Nicht-Banken Regeln überschritten werden, sind die CLAs zu wandeln (gegebenenfalls im Rahmen eines vorgezogenen 1st Closings).

* Als Wandlungsdisagio gilt die Differenz zwischen dem um einen ‚Discount‘ reduzierten Ausgabepreis zum sonstigen Ausgabepreis, den andere Investoren in derselben Finanzierungsrunde (ohne ‚Discount‘) bezahlten.